O poder discricionário: liberdade da Administração ou ilusão jurídica?

O poder discricionário: liberdade da Administração ou ilusão jurídica?

O poder discricionário constitui uma das figuras mais debatidas do Direito Administrativo, sendo frequentemente associado à ideia de liberdade de decisão da Administração Pública. Contudo, a evolução doutrinária e jurisprudencial tem vindo a afastar essa visão simplista, colocando a questão de saber se a discricionariedade representa verdadeiramente um espaço de liberdade ou antes um poder jurídico densamente condicionado.

Tradicionalmente, entende-se que existe discricionariedade quando a lei não predetermina totalmente o conteúdo da decisão administrativa, permitindo à Administração escolher, entre várias soluções possíveis, aquela que melhor prossegue o interesse público. Esta margem de decisão distingue-se dos poderes vinculados, nos quais a Administração se limita a aplicar automaticamente a solução legalmente prevista.

Todavia, como resulta da doutrina e da jurisprudência nacionais, esta margem não corresponde a um espaço livre de Direito. Como sublinha o Conselheiro Carlos Carvalho, a conceção da discricionariedade como um domínio totalmente imune ao controlo jurisdicional encontra-se hoje “ultrapassada por completo”, devendo antes ser entendida como um verdadeiro “poder-dever jurídico”, exercido no quadro das limitações fixadas pela lei e orientado à prossecução do interesse público.

Neste sentido, a discricionariedade não constitui uma exceção ao princípio da legalidade, mas antes uma sua manifestação específica. Como defendem Diogo Freitas do Amaral e Marcelo Rebelo de Sousa, não existe discricionariedade fora da lei, mas apenas discricionariedade conferida pela lei. A Administração não atua livremente; atua dentro de um quadro normativo que lhe atribui uma margem de decisão.

Acresce que, mesmo nos domínios em que a lei deixa espaços de valoração, a atuação administrativa encontra-se sujeita a limites jurídicos relevantes. Desde logo, existem limites legais específicos decorrentes das próprias normas habilitantes. Para além disso, existem limites gerais resultantes dos princípios constitucionais da atividade administrativa, como a igualdade, a proporcionalidade, a justiça e a imparcialidade, consagrados no artigo 266.º da Constituição.

A doutrina tem ainda sublinhado que a distinção entre vinculação e discricionariedade não é absoluta. Como refere José Carlos Vieira de Andrade, o exercício da função administrativa traduz-se frequentemente numa combinação de elementos vinculados e discricionários, podendo mesmo falar-se em “discricionariedade vinculada” ou “vinculação discricionária”.

Neste quadro, assume particular relevância o controlo jurisdicional da discricionariedade. Embora os tribunais não possam substituir-se à Administração na escolha da solução mais conveniente, podem sindicar o respeito pelos limites jurídicos da atuação administrativa. Como resulta da jurisprudência administrativa, esse controlo incide, nomeadamente, sobre situações de erro manifesto, desvio de poder, violação de princípios ou falta de fundamentação.

Por outro lado, importa destacar que a existência de discricionariedade não significa ausência de critérios jurídicos. Mesmo quando a Administração formula juízos de valor ou de prognose, estes devem ser orientados por parâmetros jurídicos, designadamente pelo dever de boa administração e pela prossecução do interesse público. Assim, a decisão discricionária não é arbitrária, mas juridicamente orientada.

Deste modo, pode concluir-se que a discricionariedade administrativa não corresponde a uma verdadeira liberdade da Administração, mas antes a uma liberdade funcionalizada e juridicamente enquadrada. Longe de constituir um espaço de ausência de Direito, trata-se de um domínio em que o Direito reconhece à Administração uma margem de decisão, mas simultaneamente a submete a limites, princípios e controlo.

Em conclusão, mais do que uma liberdade, o poder discricionário revela-se como uma responsabilidade jurídica: a responsabilidade de escolher, entre várias soluções possíveis, aquela que melhor concretiza o interesse público, dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico.

Ricardo Martim L. R. A. Balola

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