A determinação da sanção na ilegalidade dos atos administrativos e o princípio de aproveitamento

                   

 

 

 

“A determinação da sanção na ilegalidade dos atos administrativos e o princípio de aproveitamento”

 Rita Lima nº71581

 

 

·      Índice  

-Introdução

·      Enquadramento e relevância do tema ;

·      O conflito entre a eficácia administrativa e a legalidade procedimental ;

·      Objetivos e metodologia do trabalho .

 

1-Nulidade ou anulabilidade do ato administrativo

Fases procedimentais de acordo com o professor Diogo Freitas do Amaral ;

Audiência dos interessados com fator relevante para o procedimento ;

A omissão de diligência procedimental obrigatória;

O regime de anulabilidade e nulidade ;

O alinhamento da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo ;

O confronto de posições na doutrina portuguesa ;

Reflexão e posicionamento critico pessoal .

 

2-Princípio de aproveitamento do ato administrativo 

·      A perspetiva do aproveitamento como princípio geral do direito administrativo;

·      O aproveitamento como autoderrogação normativa e a colisão com o princípio da juridicidade ;

·      Análise comparativa das três teses fundamentais ;

·      Parâmetros relevantes e limites á aplicabilidade do principio .

 

3- Análise do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14 de janeiro 

·      Enquadramento geral e material do facto do litígio ;

·      Os pressupostos de aplicação do art 165/5/c cpa ;

·      O critério legal da comprovação da imutabilidade da decisão “sem margem para dúvidas “;

·      O sentido decisório do supremo tribunal administrativo e o percurso processual .

 

-Introdução 

 

A atuação da administração pública, pautada pelo código do procedimento administrativo reflete-se de forma incisiva na esfera jurídica dos cidadãos através do ato administrativo. No exercício deste poder, a administração está adstrita ao cumprimento de regras e princípios fundamentais, todavia, caso não exista a inobservância destes requisitos culmina, frequentemente, situações de invalidade jurídica.  

Tradicionalmente , a resposta ao vício de ilegalidade seria a anulação do ato tendo em consideração que a doutrina diverge em relação a sanção que deveria ser aplicada nestes casos, isto é ,se deveria ser aplicada anulabilidade ou nulidade  .Todavia, um aspeto relevante do direito administrativo contemporâneo é que esse tem evoluído de modo a permitir que , em circunstâncias especificas , atos feridos de anulabilidade possam ser preservados .Este fenómeno designa-se como princípio de aproveitamento do ato administrativo , permite que os efeitos jurídicos de uma decisão inválida sejam salvaguardados , desde que sejam verificados determinados pressupostos .Este princípio suscita a problemática ligada á salvaguarda do princípio da legalidade -especificamente a legalidade procedimento -na medida em que conduz á desvalorização do direito das formas , questão que será abordada ao longo do trabalho .

Deste modo , o presente trabalho propõe-se analisar as diversas facetas deste regime , pesando os benefícios da estabilidade e eficiência administrativa face as riscos de compressão dos direitos procedimentos dos particulares .Para tal , recorrer-se-á á análise da jurisprudência ,do debate doutrinário e ainda será analisado o acórdão do supremo tribunal administrativo de 14 de janeiro de 2021 (processo nº0195/20.7BEPRT) permitindo concluir se o aproveitamento é um instrumento de justiça material ou se , pelo contrário , representa uma desvalorização perigosa dos direitos procedimentos dos particulares .

 

- Nulidade ou anulabilidade do ato administrativo 

 

O procedimento tendente á pratica de um ato administrativo primário que se traduz[1] em decisões que , no exercício de poderes jurídico-administrativos , visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta , varia um pouco , de autor para autor ,relativamente a divisão do procedimento em fases .Tendo em consideração o livro do professor Diogo Freitas amaral existe :fase inicial , fase da instrução , fase da audiência dos interessados , fase da decisão e fase complementar[2]  .

 A fase de audiência dos interessados constitui uma das dimensões mais relevantes de dois pilares fundamentais do código do procedimento administrativo: o princípio da colaboração da administração com os particulares (art 7/1/b cpa) e o princípio de participação (art 8º cpa). Enquanto emanação do princípio da democracia participativa, a audiência prévia goza de dignidade constitucional, encontrando-se expressamente prevista no art 267/5 crp que impõe a intervenção dos cidadãos nas decisões que afetem a sua esfera jurídica.

Consequentemente, a omissão desta diligência, quando legalmente exigida, configura uma ilegalidade que se consubstancia um vício de forma por preterição de formalidade essencial. A determinação da sanção aplicável a este vício é alvo de debate doutrinário, uma vez que uma parte da doutrina defende a anulabilidade e outra a nulidade[3] . 

·      Nulidade :ocorre se o direito á audiência for interpretado como um direito fundamental , enquadrando-se no disposto no art 133/2/d  cpa .A nulidade representa a forma mais severa de invalidade , caracterizando-se pela sua gravidade extrema , uma vez que um ato nulo é , por definição , totalmente ineficaz não produzindo quaisquer efeitos jurídicos (art 134/1 cpa ).Além disso a nulidade é insanável , o que significa que o vício não pode ser suprido nem pelo decurso do tempo, nem através de mecanismos como a ratificação , reforma ou conversão (art 137/1 cpa ).

·      Anulabilidade :verifica-se caso não se atribua tal natureza fundamental ao direito , aplicando-se o regime geral do art 135º cpa .A anulabilidade constitui uma sanção menos gravosa ,o ato anulável , embora padeça de uma ilegalidade , mantém a sua eficácia jurídica e obrigatoriedade até ao momento em que venha a ser efetivamente anulado por um tribunal ou suspenso .Para além disso , ao contrário da nulidade , esta forma de invalidade é sanável , podendo o vício ser ultrapassado pelo decurso do prazo de impugnação ou por via de ratificação , reforma ou conversão do ato.

Esta perspetiva tem sido perfilhada pela jurisprudência do supremo tribunal administrativo nomeadamente no que concerne á ausência de audição do arguido em sede de procedimento disciplinar .Isto é , no nosso direito , a nulidade (art 161/2/d cpa)  tem carácter excecional , a anulabilidade é que tem carácter geral (art 135º cpa) .Noutros termos : a regra no direito administrativo português é de que um ato administrativo inválido é anulável só excecionalmente é que o ato inválido é nulo .Por razões de certeza e segurança jurídica da ordem jurídica não se pode admitir que , dado o regime da nulidade e designadamente , a possibilidade de ela ser declarada a todo o tempo e por qualquer tribunal ou por qualquer autoridade pairasse indefinidamente a dúvida sobre os atos da administração são legais ou são ilegais , são válidos ou inválidos .

 Em relação a doutrina , a posição maioritária é apoiada pelo professor Freitas Amaral , Pedro Machete , Mário Barroso onde falam em anulabilidade com o argumento de que , na lei do procedimento disciplinar , estabelece-se a anulabilidade como a sanção disciplinar enquanto a posição minoritária apoiada pelo professor Vasco Pereira da silva menciona a colocação em causa de um direito fundamental constante do princípio da participação nas decisões desfavoráveis , que consta do texto constitucional e portanto ,gera nos termos do art 161/2/d a violação de um conteúdo de um direito fundamental e como tal é um ato nulo .                                                           

 Ao analisar o debate doutrinário e jurisprudencial sobre a preterição da audiência dos interessados , exemplo dado para explicar a divergência de opiniões acerca do tipo de ilegalidade que poderia ser aplicado, considero que nos deparamos com um eterno conflito .A meu ver , a perspetiva que reduz a audiência prévia a um mero “passo no procedimento “ falha em compreender a mudança de paradigma que ocorreu com a evolução do direito administrativo , onde o cidadão deixou de ser um mero súbito , administrado e passivo , para passar a ser um sujeito processual ativo , dotado de direito fundamental de coparticipar nas decisões que afetam a sua esfera jurídica (art 267/5 crp).

 Por esta razão, sinto uma enorme proximidade intelectual com a tese minoritária do professor Vasco pereira da Silva. Se a participação é um direito fundamental de natureza análoga aos direitos , liberdades e garantias, a sua total omissão não pode ser tratada como uma ilegalidade “comum “ .Quando a administração decide sem ouvir, ela não comete apenas um erro de forma ,ela nega a própria essência democrática do procedimento .

1 -Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos , direito administrativo geral do tomo II acerca da definição do ato antes da revisão do cpa .Após a revisão , por exemplo Diogo Freitas Amaral , curso de direito administrativo , vol II , 4º edição 

2- Diogo Freitas Do Amaral, Curso de Direito Administrativo .

3- Andrade , José Carlos Vieira -Nulidade e anulabilidade do ato administrativo 

 - Princípio de aproveitamento do ato administrativo 

 

No que diz respeito á natureza jurídica do aproveitamento verificamos que a sua qualificação doutrinária do aproveitamento dos atos administrativos é um tema de debate continuo, marcado por uma crescente complexidade á medida que a figura se consolidou no direito administrativo .A questão central reside em determinar se estamos perante um princípio ou regra jurídica [4].

 Uma corrente relevante da doutrina interpreta o aproveitamento como um princípio geral de direito administrativo. Esta visão sustenta-se na profunda interligação desta figura com outros princípios estruturantes do ordenamento e na sua aplicação sistemática pelos tribunais administrativos, o que consolidou a sua relevância jurídica .Neste contexto , “houve quem considerasse estarmos perante normas de direito processual administrativo “.

 Em sentido oposto [5], outra parte da doutrina evita o que se designa por retóricas da inflação de princípios recusando atribui-lhe essa natureza. Estes autores defendem que a figura deve ser entendida como um mecanismo legal ou dispositivo jurídico, considerando esta a orientação tecnicamente mais correta.Sob esta última perspetiva, a exclusão do efeito anulatório apenas se justifica quando o vício é considerado irrelevante por não ter condicionado o sentido da decisão final.

Por conseguinte, na minha perspetiva corresponde a um princípio de aproveitamento, assim, é um princípio geral do direito administrativo aplicável por alguma jurisprudência portuguesa, apesar de não se encontrar expressamente previsto no ordenamento português. Como refere Ana Celeste Carvalho[6] “o aproveitamento do ato administrativo não é um tema novo no ordenamento jurídico português, não sendo desconhecido, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência administrativa “ 

É possível referir ainda que, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Morim admitem, de forma indireta, a sua aplicação, pois o elenco dos princípios previstos no cpa será meramente exemplificativo.

O aproveitamento consiste na reutilização de um ato administrativo viciado , permitindo assim o seu aproveitamento através da verificação de determinados pressupostos e fundamentos jurídico legais que justificam essa finalidade .Por seu torno , segundo o art 148º cpa , o ato administrativo traduz-se em “decisões que , no exercício de poderes jurídico-administrativos , visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta “ sendo nesta forma de atuação que incidirá a tónica do princípio do aproveitamento do ato , que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur “[7].

 No debate doutrinário acerca do aproveitamento do ato administrativo verifica-se diferentes correntes que procuram fundamentar ou criticar a aplicação do princípio de aproveitamento no ordenamento jurídico português.

Enquanto uma parte da doutrina observa que esta figura se encontra dispersa na legislação, outros autores interpretam-na como “uma limitação inédita entre nós a nível legislativo “, configurando uma espécie de autoderrogação normativa. Esta perspetiva alerta para a colisão com princípios fundamentais, como o princípio da juricidade, e para a potencial desvalorização de formalidades essenciais em não essenciais, o que sustenta uma visão mais negativista sobre o fenómeno.

 Neste contexto, destacam-se três teses fundamentais. A tese subjetiva defende que a ilegalidade só deve determinar a anulação do ato caso possua um impacto real e efetivo no seu conteúdo final. Assim, se ficar demonstrado que, mesmo na ausência do erro, a Administração teria adotado exatamente a mesma decisão, o vício é considerado irrelevante, salvaguardando-se a validade do ato através da máxima latina” utile per inutile non vitiatur”.

Em oposição direta, a tese negativista apresenta uma visão crítica, interpretando o aproveitamento como uma “depreciação do vício de forma à margem da lei”. Para esta corrente, o mecanismo representa uma afronta ao bloco da legalidade, pois desvaloriza formalidades que o legislador considerou essenciais e coloca em risco pilares do Estado de Direito Democrático, tais como a transparência administrativa, a previsibilidade da atuação pública e a proteção da confiança dos particulares.

Por fim, a tese objetivista ancora o fundamento do aproveitamento na capacidade funcional da Administração Pública e na necessidade de uma gestão eficiente dos recursos públicos. Segundo os seus defensores, o Direito deve manifestar uma certa tolerância perante inobservâncias procedimentais em prol da eficácia da função administrativa. O objetivo primordial é evitar a repetição estéril de procedimentos quando o resultado alcançado já se afigura social e juridicamente satisfatório, privilegiando-se a utilidade do ato em detrimento de um rigorismo formal absoluto.

 Assim, para autores como Aroso de Almeida , o aproveitamento do ato acentua na natureza instrumental das ilegalidades formais ou procedimentais .Nesta linha , Vieira de Andrade sublinha o “virtuosismo” deste mecanismo , vende nele uma dimensão essencial da eficiência necessária á realização do interesse público .Contudo , este autor impõe limitações ,pelo que , o efeito anulatório só deve ser limitado quando o conteúdo do ato não pudesse ser outro e não reste interesse relevante na anulação ,ou quando se comprove , de forma inequívoca , que o vício formal não influenciou a decisão final . 

A distinção entre atividade vinculada e discricionária é um ponto bastante relevante uma vez que:

·      Freitas Amaral[8] : defende, historicamente, que o aproveitamento era apenas admissível no domínio dos atos de natureza vinculada, excluindo-o da atividade discricionária da administração.

·      Afonso queiró [9]:apresentava uma visão mais flexível, sustentando que o tribunal pode negar relevância anulatória ao erro sem usurpar as funções da administração. Para tal , deve ser possível afirmar, com total segurança, que a errada representação dos factos ou do direito não interferiu com o sentido da decisão nem afetou as ponderações do espaço discricionário.

·      Aroso de Almeida[10] , já defendia que, neste domínio, se acentua a instrumentalidade das eventuais ilegalidades de carácter formal em que a administração possa ter incorrido.

 Uma corrente mais restritiva foca-se na natureza do conteúdo do ato para impedir o seu aproveitamento. Onde se sustenta que os tribunais estão , em princípio, impedidos de sanar atos de natureza sancionatória ou impositiva de encargos. Esta tese baseia-se no interesse opositivo do particular e encontra respaldo no art 156/2 /c cpa, que condiciona a retroatividade de atos á não imposição de sanções ou á não restrição de direitos legalmente protegidos. 

 Para além disso , André Salgado De matos refere que o “aproveitamento do ato decorreria da admissão inevitável de que os setores da administração de massas nem sempre estão em posição de aplicar ou respeitar todos os requisitos de legalidade , pelo que , de moda a salvaguardar a capacidade funcional da administração em face da escassez de recursos ,deveria passar a tolerar-se “uma certa inobservância das regras administrativas conducente ,afinal ao reconhecimento jurídico de uma ilegalidade justificada pela função[11] “

 No que toca a vícios específicos, Inês Ramalho aponta a resistência jurisprudencial no aproveitamento de atos com falta de fundamentação. A autora nota que os tribunais administrativos tendem a ser rigorosos neste campo, sendo rara ou inexistente a aplicação do princípio do aproveitamento quando a motivação do ato é omitida, dado o prejuízo direto que tal acarreta para o controlo da legalidade e para a defesa do interessado.

4-INÊS PIRES RAMALHO, O princípio do aproveitamento do ato administrativo, Revista da

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. LII,

 5-  MARCO CALDEIRA, A figura da “Anulação Administrativa” no novo Código do ProcedimentoAdministrativo de 2015, in Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, vol. II, 4.ªedição, Lisboa 

6-ANA CELESTE CARVALHO, O Princípio do Aproveitamento do Ato Administrativo no Direito

Administrativo da Região Administrativa Especial de Macau, in Administração, n.º 110, vol. XXVIII,

Macau, Revista de Administração Pública de Macau, 2015

 7- Esta fórmula latina significa que o inútil não vicia o útil, ou seja, o ato viciado encarado como inútil (inválido) pode vir a ser aproveitado caso se verifique os determinados pressupostos.

8-FREITAS DO AMARAL, DIOGO - Curso de Direito Administrativo - Vol. II, 2.ª Edição,

9-  QUEIRÓ, AFONSO, Revista de Legislação e Jurisprudência

10-E ALMEIDA, MÁRIO AROSO, Manual de Processo Administrativo, 1.ª Edição

11-ANDRÉ SALGADO DE MATOS, A invalidade do ato administrativo no projeto de revisão do CPA, in

Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 100, Braga, Cejur Editor, 2013.

 

 -Análise do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14 de janeiro de 2021, relativo ao processo n.º 0195/20.7BEPRT

 

O acórdão do supremo tribunal administrativo de 14 de janiero de 2021 , no âmbito do processo nº 0195/20.7BEPRT , constitui uma peça jurisprudencial fundamental para a compreensão da tensão entre o regime da anulabilidade e o princípio de aproveitamento do ato administrativo , consagrado no art 163/5 cpa .A questão central do litigio prende-se com um ato de indeferimento, por parte do Município do Porto, de um pedido de licenciamento para publicidade, o qual foi impugnado por preterição do direito de audiência prévia — um vício formal que, segundo a regra geral do artigo 135.º do CPA, gera a anulabilidade do ato. No Direito Administrativo português, a anulabilidade permite que o ato produza efeitos até ser anulado judicialmente, mas a introdução do princípio do aproveitamento veio permitir que, em circunstâncias excecionais, o tribunal se abstenha de anular atos inválidos em nome dos princípios da eficiência, economicidade e celeridade.

No caso em concreto pela alínea c)/5/163º cpa , o legislador exige que se comprove ,”sem margem para dúvidas “, que o ato administrativo teria sido praticado com o exato mesmo conteúdo mesmo que a ilegalidade não tivesse ocorrido .Esta exigência legal levanta sérias dificuldades de preenchimento prático ,uma vez que obriga a recorrer á teoria da evidência para tentar decifrar , de forma conjetural, qual teria sido a decisão hipotética da administração caso as exigências legais tivessem sido cumpridas .É precisamente , com base neste obstáculo que o Professor Vasco Pereira da silva advoga a inconstitucionalidade desta norma , argumentando que a tentativa de adivinhar um conteúdo administrativo hipotético viola frontalmente o princípio da razoabilidade e as garantias constitucionais dos cidadãos , nomeadamente o direito fundamental á participação procedimental (art 267º /5 crp ).

No desfecho deste litigio , o supremo tribunal administrativo acabou por conceder provimento ao recurso de revista da empresa , revogando o acórdão do TCA do norte e restaurando a sentença de anulação proferida pelo TAF do porto .O STA alinhou-se com uma interpretação estrita e constitucionalmente conforme do quadro legal ,decidindo que , perante a gravidade das irregularidades factuais cometidas ao longo do procedimento era manifestamente impossível afirmar , com elevado grau de certeza exigido pela lei , que o sentido do ato de indeferimento municipal teria sido rigorosamente o mesmo .Esta decisão judicial reforça a necessidade de aplicar o princípio do aproveitamento do ato de forma excecional e prudente ,impedindo que este preceito legal seja desvirtuado e utiliza pela administração pública como um mecanismo arbitrário para branquear e validar as suas próprias ilegalidades procedimentais .

Conclusão

A análise pormenorizada do debate doutrinário e jurisprudencial em torno da invalidez do ato administrativo, culminando com o escrutínio do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14 de janeiro de 2021, permite-nos traçar um balanço crítico sobre a permanente tensão entre a eficiência da ação pública e a salvaguarda dos direitos procedimentais dos cidadãos. O percurso efetuado ao longo deste trabalho demonstra que o Direito Administrativo contemporâneo se encontra num momento de profunda transição, onde os dogmas clássicos da legalidade formal são constantemente confrontados com exigências de celeridade, economia e estabilidade social.

Em primeiro lugar, no que concerne à sanção aplicável à preterição da audiência prévia dos interessados, impõe-se reafirmar a relevância da mutação paradigmática que transformou o antigo administrado passivo num verdadeiro sujeito processual ativo. Embora a tese majoritária e a prática dos tribunais consagrem a anulabilidade como o regime geral, a fundamentação teórica da nulidade, defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva, permanece como um farol ético imprescindível. Ela recorda-nos que a participação (artigo 267.º, n.º 5 da CRP) não é um mero adereço burocrático, mas sim uma emanação direta da democracia participativa e um direito fundamental cuja violação atinge a própria essência e legitimidade do agir administrativo.

Em segundo lugar, o estudo do princípio do aproveitamento do ato administrativo (“utile per inutile non vitiatur”) revelou que a sua aplicação prática divide profundamente os juristas. Se, por um lado, as teses objetivistas e subjetivistas justificam o mecanismo em nome da capacidade funcional da Administração, por outro, a corrente negativista alerta, com propriedade, para o risco iminente de uma "degradação da legalidade à margem da lei". Ao qualificar esta figura como um princípio geral e ao defender uma fiscalização judicial rigorosa, subscreve-se a ideia de que o aproveitamento não pode servir de passaporte para o arbítrio ou para a validação generalizada de condutas procedimentais ilícitas.

Finalmente, o desfecho do processo n.º 0195/20.7BEPRT pelo Supremo Tribunal Administrativo surge como um exemplo paradigmático de justiça material e de controlo jurisdicional efetivo. Ao recusar o aproveitamento mecânico de um ato inquinado por erros factuais graves e pela ausência de audição da requerente, o STA aplicou de forma exemplar o filtro da alínea c) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA. O tribunal demonstrou de forma clara que, perante a existência de dúvidas legítimas sobre qual seria o conteúdo hipotético da decisão final, deve sempre prevalecer a primazia da lei e o respeito pelas garantias dos particulares.

Bibliografia

-Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, direito administrativo geral do tomo II acerca da definição do ato antes da revisão do cpa. Após a revisão, por exemplo Diogo Freitas Amaral, curso de direito administrativo, vol II, 4º edição;

-Diogo Freitas Do Amaral, Curso de Direito Administrativo;

- Andrade, José Carlos Vieira -Nulidade e anulabilidade do ato administrativo;

- NÊS PIRES RAMALHO, O princípio do aproveitamento do ato administrativo, Revista da

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. LII;

-  MARCO CALDEIRA, A figura da “Anulação Administrativa” no novo Código do Procedimento

Administrativo de 2015, in Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, vol. II, 4.ªedição, Lisboa;

- ANA CELESTE CARVALHO, O Princípio do Aproveitamento do Ato Administrativo no Direito

Administrativo da Região Administrativa Especial de Macau, in Administração, n.º 110, vol. XXVIII,

Macau, Revista de Administração Pública de Macau, 2015;

- FREITAS DO AMARAL, DIOGO - Curso de Direito Administrativo - Vol. II, 2.ª Edição,

-  QUEIRÓ, AFONSO, Revista de Legislação e Jurisprudência

-E ALMEIDA, MÁRIO AROSO, Manual de Processo Administrativo, 1.ª Edição

- ANDRÉ SALGADO DE MATOS, A invalidade do ato administrativo no projeto de revisão do CPA, in

Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 100, Braga, Cejur Editor, 2013.