A Lei n.º67/2007 - em particular a Indemnização pelo Sacrifício

 

A Lei n.º67/2007 - em particular a Indemnização pelo Sacrifício

Turma B: Ano Letivo 2025/2026

Autor: Tiago Silva

§1. Introdução

A indemnização pelo sacrifício, no quadro da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, surge regulada no artigo 16º da lei n.º67/2007, de 31 de dezembro, que consagra o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas (RRCEE). 

O postulado essencial subjacente à responsabilidade pelo sacrifício é o de “frequentemente torna[r]‑se necessário, em vista de um bem maior ou para evitar um mal maior, sacrificar bens individuais. Nesses casos, impõe‑se, por razões de justiça, ressarcir ou compensar os titulares dos interesses sacrificados. É esta a ideia que preside à consagração neste artigo de uma cláusula geral de «indemnização pelo sacrifício». Independentemente da função do Estado concretamente em causa, há sacrifícios e prejuízos causados, “por razões de interesse público”, a certas pessoas que devem ser ressarcidos, havendo que atender, para o cálculo da «indemnização», “designadamente, ao grau de afetação do conteúdo substancial do direito ou interesse violado ou sacrificado”. Com efeito, “princípio fundamental da vida em sociedade, a preeminência do interesse público legitima o sacrifício dos bens particulares à prossecução do escopo coletivo. Mas se é a generalidade dos cidadãos que vai beneficiar da medida lesiva do património privado, justo é que o dano inevitavelmente imposto para a satisfação da publica utilitas se reparta igualmente por todos”.  

O art.16º da referida lei n.º67/2007 suscita diversas questões e querelas, de que nos ocuparemos na sua maioria. Em particular, i) quanto ao seu fundamento normativo na Constituição da República Portuguesa (CRP); ii) quanto ao seu âmbito (subjetivo e objetivo) e iii) quanto aos seus pressupostos. 

§2. A Querela sobre o Fundamento na CRP

§2.1. O artigo 22º (Responsabilidade das entidades públicas)

Relativamente ao fundamento constitucional da norma, a generalidade da doutrina entende que o art.22º da CRP não o será.

Poder-se-á, de acordo com a doutrina, rejeitar o art.22º da CRP como fundamento desta modalidade de responsabilidade das entidades públicas, com base no seguinte conjunto de argumentos: i) a “responsabilidade solidária”, a que o preceito alude, só seria possível se houvesse culpa do titular do órgão, do funcionário ou do agente; ii) dos trabalhos preparatórios resulta que não se pretendeu, com a expressão “prejuízo para outrem”, incluir a responsabilidade do Estado por intervenções lícitas; iii) que essa mesma expressão apenas visa alargar o âmbito de aplicação da norma a situações em que não se violem direitos, liberdades e garantias; iv) a Constituição regula expressamente situações de responsabilidade do Estado por intervenções lícitas (como o art.62º/2 e o 83º); v) o art.22º da CRP teria sido concebido para consagrar as hipóteses tradicionais de responsabilidade; vi) poderia, em sendo este preceito fundamento da modalidade de responsabilidade em exame, provocar uma “sobrecarga para os cofres públicos”, o que, neste cenário em particular, seria especialmente absurdo, porquanto - como referimos aquando da introdução ao tema -, surgindo este fundamento indemnizatório por força de uma atuação da Administração que, ainda que danosa para alguns particulares, é salutar para a prossecução do interesse público e tem-na precisamente em vista, seria particularmente contraditório se gerasse tal sobrecarga. 

O prof. JAIME VALLE, contudo, perfilha posição diversa, fundamentando a sua posição nos seguintes termos: “não parece que a interpretação mais sustentável do art.22º leve a afastar do seu âmbito de proteção os casos de reparação de danos causados por atuações lícitas das entidades públicas: mesmo que se entenda que a “violação de direitos, liberdades e garantias” a que se refere o texto constitucional implica a ilicitude da conduta que a causa, o texto também prevê que a responsabilidade proveniente daquela conduta de um ente público se funde no “prejuízo para outrem”, o que aponta, claramente, na ausência de outros elementos interpretativos relevantes em sentido divergente, para a desnecessidade da ilicitude na qualificação da atuação conducente à responsabilidade consagrada pelo art.22º da Constituição”. No entanto, já aludimos ao facto de que não é só este aspeto particular decorrente do elemento literal que aponta contra esta orientação: também outros argumentos de ordem literal, histórica, sistemática e inclusivamente teleológica já referimos serem pouco consentâneos com esta orientação - no fundo, a premissa de que se verifica uma “ausência de outros elementos interpretativos relevantes em sentido divergente” é equivocada, como já explanámos. 

§2.2. O princípio do Estado de Direito Democrático

Por outro lado, o princípio do Estado de Direito Democrático, decorrente do art.2º da CRP, é apontado como outro possível fundamento. Com efeito, a própria jurisprudência constitucional afirma-o: “do princípio estruturante do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º, da C.R.P., colhe ‑se um direito geral à reparação dos danos, de que são expressão particular os direitos de indemnização previstos nos artigos 22.º, 37.º, n.º 4, 60.º, n.º 1, e 62.º, n.º 2, da C.R.P. […]. Constituindo missão do Estado de direito democrático a proteção dos cidadãos contra a prepotência, o arbítrio e a injustiça, não poderá o legislador ordinário deixar de assegurar o direito à reparação dos danos injustificados que alguém sofra em consequência da conduta de outrem. A tutela jurídica dos bens e interesses dos cidadãos reconhecidos pela ordem jurídica e que foram injustamente lesionados pela ação ou omissão de outrem, necessariamente assegurada por um Estado de direito, exige, nestes casos, a reparação dos danos sofridos, tendo o instituto da responsabilidade civil vindo a desempenhar nessa tarefa um papel primordial”. Claro está que, em se aceitando o princípio ora em exame como o referido fundamento, o legislador terá uma margem de conformação decisória muito maior: é o que decorre da natureza indeterminada dos princípios em geral e deste em particular. 

No entanto, há quem vislumbre um alcance diverso do referido princípio. Com efeito, refere o prof. ANTÓNIO AUGUSTO NEVES DO ESPÍRITO SANTO COSTA que “o princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição, que refere: «A República Portuguesa é um Estado de Direito democrático baseado (...) no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais.». Desta norma, enquanto consagração do referido princípio, decorre uma miríade de subprincípios fundamentais que asseguram o respeito pelos direitos dos cidadãos, entre os quais o direito geral à reparação dos danos causados pelas intervenções dos entes públicos, na esteira do artigo 8.º, n.º 17 da Constituição anterior. A partir desta ideia, poderia fundar-se a indemnização pelo sacrifício no princípio do Estado de Direito, que imporia que as intervenções lícitas lesivas dos entes públicos fossem acompanhadas de indemnização, todavia, esta ideia não nos fornece um fundamento específico, pois este princípio tanto fundamenta a responsabilidade por factos ilícitos como a responsabilidade pelo risco e a responsabilidade por intervenções lícitas. É possível retirar do princípio do Estado de Direito o direito geral dos cidadãos à reparação dos danos, que cobre todo o tipo de responsabilidade pública, mas não devemos ir mais longe, atendendo a que este princípio aglutina vários subprincípios, concretizados noutros preceitos, ao que acresce que, face aos problemas levantados pela responsabilidade por intervenções lícitas, é insuficiente retirar do princípio do Estado de Direito o seu fundamento. Não podemos prescindir de uma concretização constitucional e legal”.

Já ALVES CORREIA , refere que “o princípio do Estado de direito democrático nos fornece a base constitucional comum a todas as […] espécies de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas”. Ainda assim, “encontramos no texto constitucional regras e princípios específicos que constituem o suporte das diferentes modalidades de [tal] responsabilidade civil” que não o próprio princípio do Estado de Direito Democrático. 

§2.3. O princípio da igualdade

Com efeito, o prof. ALVES CORREIA vê no princípio da igualdade correto fundamento para esta modalidade de responsabilidade civil: a “indemnização pelo sacrifício, porque assente numa atividade pública lícita, tem o seu fundamento não no artigo 22.º da Constituição, mas antes no princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, que é uma expressão do princípio da igualdade, plasmado no artigo 13.º, n.º 1, da Lei Fundamental [a pessoa ou pessoas que suportam, por razões de interesse público, encargos ou danos especiais (singulares) e anormais (graves) contribuíram em maior medida do que os restantes cidadãos para o interesse público, no caso de não ressarcimento daqueles danos ou encargos, pelo que haveria uma violação do ‘princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos’ se os danos ou encargos não fossem indemnizados”. 

Os Acórdãos de 17 de dezembro de 2008 e de 5 de novembro de 2003, do STA, vão, precisamente, ao encontro de tal solução, referindo-se que “a actividade da Administração legítima e legal só dá origem ao pagamento de uma indemnização quando, independentemente dessa legitimidade e legalidade, se verifica a violação do princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos.<<A atividade administrativa exerce-se no interesse de todos. Se essa actividade for causadora de danos apenas para alguns, está quebrado o equilíbrio e aberto o caminho à desigualdade e à discriminação. A reparação visa o restabelecimento desse equilíbrio>>”. 

Com contornos semelhantes, ANTÓNIO AUGUSTO NEVES DO ESPÍRITO SANTO COSTA que o princípio da igualdade dos cidadãos perante encargos públicos seria “manifestação do princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei, [o que] implicaria que «se um direito tem de ser sacrificado ao interesse público, torna-se necessário que esse sacrifício não fique iniquamente repartido pela coletividade». Tal finalidade seria atingida por via da indemnização imposta aos entes públicos. Nestes termos, sempre que um particular, «em comparação com os restantes cidadãos, suporta um sacrifício especial e desigual em benefício da comunidade deve ser, por efeito do princípio da igualdade, indemnizado por essa mesma comunidade»”. Assim sendo, resultaria este princípio da vinculação da Administração ao princípio da igualdade (13º/1 CRP). 

§2.4. Posição Adotada

Na nossa ótica, quanto ao eventual fundamento desta modalidade no art.22º da CRP, já tivemos ocasião de nos posicionar do lado da doutrina maioritária, contra este pretenso fundamento constitucional. Também, naturalmente, nos aliamos à maioria da doutrina, ao considerarmos que o princípio do Estado de Direito Democrático fundamenta a modalidade indemnizatória de que nos ocupamos. Não podemos, todavia, deixar de frisar a indeterminabilidade subjacente à tal princípio, cujo corolário inevitável é a concessão de uma ampla margem decisória ao legislador. 

Por outro lado, o princípio da igualdade revela-se, segundo cremos, como o melhor fundamento para tomar por acertada a solução do legislador, ao delimitar os danos relevantes para a norma do art.16º do RRCEE. É precisamente neste sentido que o prof. ANTÓNIO AUGUSTO NEVES DO ESPÍRITO SANTO COSTA desenvolve o seu raciocínio - com efeito, assevera que, “Assentando a responsabilidade por intervenções lícitas neste princípio [o da igualdade], justifica-se que só sejam ressarcidos os danos que excedam a medida da contribuição com que cada cidadão deve concorrer para o bem-estar da coletividade. Daqui resulta a consagração, entre nós e em França, das exigências de especialidade e anormalidade do prejuízo causado, que visam limitar a medida dos danos indemnizáveis. Podemos dizer que a limitação da indemnização por intervenções lícitas constitui o preço a pagar pela existência de serviços que visem acorrer às necessidades da coletividade, consistindo a obrigação de compensar imposta aos entes públicos na contrapartida do exercício de uma atividade lícita que pode causar danos que perturbem o equilíbrio na contribuição dos cidadãos para os encargos públicos. É esta função da reposição de igualdade que impõe à jurisprudência e à doutrina grande cautela na apreciação dos pressupostos da responsabilidade por intervenções lícitas, evitando-se a sobrecarga dos cofres públicos com indemnizações excessivas face à dignidade das situações. A este respeito, refere Gomes Canotilho que o sacrifício deve tratar-se de um ataque grave, devendo evidenciar «consistência jurídica suficiente para, no caso de compressão grave, poder justificar, a favor do titular, uma proteção ressarcitória», acrescentando que da intervenção dos entes públicos deverá resultar «a imposição de um sacrifício desigual perante os outros concidadãos». Nestes termos, só deverão caber na indemnização por intervenções lícitas danos especiais e anormais inequivocamente graves.”. 

§3. Âmbito e Pressupostos

Relativamente ao âmbito da norma em apreço - em particular no tocante às funções do Estado abrangidas - , de acordo com certa orientação, por força da formulação ampla do preceito, o art.16º do RRCEE aplica-se a todas as atividades das entidades públicas, seja a administrativa, a política em sentido estrito, legislativa ou jurisdicional. 

Enquanto que a indemnização pelo sacrifício decorrente da atividade administrativa se afigura particularmente simples de inteligir, o mesmo não seria para as demais, a ponto de implicar divergência na dogmática jurídica a respeito da aplicação a atividades próprias da atividade jurisdicional. 

Com efeito, enquanto que, para o prof. ALVES CORREIA entende que o regime não prevê - no preceito de que nos ocupamos - que decorra indemnização pelo sacrifício por atos da função jurisdicional, outros autores entendem, justamente, o contrário. Para o efeito, refere o prof. PEDRO MACHETE que nada no preceito permite tal exclusão, aludindo, como exemplos que se nos apresentam adequados, para alguns exemplos: “além dos casos previstos nos artigos 45.º e 49.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos em que os tribunais administrativos julguem improcedente a ação administrativa por entenderem que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres correspondentes à procedência do pedido originariam “um excecional prejuízo para o interesse público” e, em consequência, fixem uma indemnização; há que considerar igualmente a possibilidade de as decisões do Tribunal Constitucional que por razões de segurança jurídica, de equidade ou de interesse público de excecional relevo, limitem os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, nos termos do artigo 282.º, n.º 4, da Constituição, poderem causar prejuízos especiais e anormais suscetíveis de serem compensados ao abrigo da indemnização pelo sacrifício”.   

Por outro lado, os pressupostos de aplicação da norma são, segundo a sistematização do prof. JAIME VALLE: i) uma atuação lícita de uma entidade pública; ii) um prejuízo; iii) o nexo de causalidade. Como se verá, os pressupostos articulam-se com o âmbito - daí que os abordemos conjuntamente - , porquanto, desde logo, não são todos os danos que caberão no escopo da norma. 

§3.1. A atuação lícita de uma entidade pública

A modalidade indemnizatória de que nos ocupamos demarca-se das demais, porquanto prescinde da ilicitude da conduta. Naturalmente, o preceito, como habitualmente sucede quando se aborda o pressuposto do facto voluntário, não se esgota em ações daqueles sobre quem impende a responsabilidade, também contemplando condutas omissivas. 

§3.2. Os encargos ou danos especiais e anormais

Como já mencionámos, nem todos os danos, ainda que cumprindo os demais pressupostos, geram dever de indemnizar, nos termos do art.16º do RRCEE. 

§3.2.1. A  querela em torno da requisição e a expropriação por utilidade pública (62º/2 CRP)

A articulação do regime da indemnização pelo sacrifício constante do art.16º da Lei n.º 67/2007 com o art.62º/2 da CRP é de suma importância, porquanto suscita divergências doutrinárias. Como resulta de modo evidente da leitura do preceito, “o art.16º RRCEC inclui, em sede de responsabilidade civil administrativa por facto lícito, o dever administrativo de indemnizar os particulares a quem, por razões de interesse público, imponham encargos ou causem danos especiais ou anormais, previsão cujo texto é suficientemente amplo para abranger as lesões de bens, quer pessoais, quer patrimoniais”. No entanto, autores há - como os professores MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO MATOS - que referem que, do confronto entre ambas as normas, se terá de fazer uma interpretação restritiva do art.16º da lei  n.º 67/2007 conforme à Constituição, excluindo do âmbito do preceito legal os danos patrimoniais, com base na seguinte fundamentação: “A interpretação jurisprudencial e doutrinal do art.62º CRP, não sem algum paralelo com a evolução verificada no direito comparado, no direito internacional público e no direito comunitário, foi mesmo mais longe do que o seu texto: por um lado, os conceitos de requisição e expropriação passaram a ser entendidos num sentido material que não abrange apenas os tipos de atos jurídico-públicos com essas designações mas quaisquer atos ablativos análogos, ainda que não administrativos, de alcance similar; por outro lado, o conceito de propriedade privada passou a ser entendido num sentido amplo que inclui não apenas o direito de propriedade regulado no CC como outros direitos de natureza real (usufruto, servidão) e mesmo direitos patrimoniais de caráter creditício, como os emergentes de contratos”, pelo que, em se adotando o art.16º do RRCEE para a indemnização de direitos patrimoniais, haveria inconstitucionalidade parcial do preceito, porquanto a tutela indemnizatória deste preceito é mais restrita, ficando aquém da “justa indemnização” que o postulado constitucional preceitua. Ademais, o art.62º/2 da CRP possui outras diferenças face ao art.16º da lei n.º67/2007, porquanto, desde logo, a justa indemnização é condição prévia da expropriação, não efeito subsequente, sendo que, para além disso, possui no princípio da legalidade, da proporcionalidade e da utilidade pública os demais pressupostos. 

Por seu turno, o prof. ALVES CORREIA propugna por uma solução semelhante, mas mais “mitigada”, aparentando, inicialmente, coincidir com a posição anterior, mas dela divergindo. Com efeito, refere que “se estivermos perante danos especiais e anormais de natureza patrimonial provocados pela Administração de modo intencional e consciente, por motivos de interesse público, estaremos perante atos ablativos de direitos patrimoniais privados, que estão sujeitos, por força da Constituição e da lei, a um regime jurídico próprio e estão submetidos a princípios específicos. [...] A não abrangência pela indemnização pelo sacrifício, condensada no artigo 16.º do RRCEE, dos danos especiais e anormais resultantes de atos ablativos de direitos patrimoniais privados encontra o seu fundamento não tanto no facto de a disciplina jurídica dos mesmos constar de ‘lei especial’ […], mas antes e sobretudo na circunstância de o ressarcimento daqueles danos se alicerçar em princípios constitucionais e legais que lhe são próprios. Pode dizer ‑se que os atos ablativos de direitos patrimoniais privados delimitam negativamente o domínio da responsabilidade civil da Administração, uma vez que neles a produção do dano e a correspondente indemnização formam um momento constitutivo da própria atividade pública em causa e, por isso, um pressuposto da respetiva legitimidade”. No entanto, excluem-se “aqueles [danos patrimoniais] que não resultam de qualquer intencionalidade ablativa da Administração, antes são uma consequência indesejada, incidental e não intencional da atividade lícita da Administração”. 

Em sentido semelhante a este último - não admitindo o completo afastamento do âmbito do art.16º do RRCEE dos danos patrimoniais -  se posiciona o prof. JAIME VALLE. Para o efeito, começa por referir que “Este alargamento do âmbito da expropriação por utilidade pública não deixa de implicar, todavia, “danos colaterais” provenientes da dilatação do conceito, que pode pôr em risco a sustentabilidade financeira do Estado e, na nivelação do tratamento das diferentes situações pelo topo, com resultado perverso, os próprios princípios da igualdade e da proporcionalidade, levando ao reconhecimento da necessidade de fixar limites para a expansão ”, o que “levou a doutrina a propor a exclusão do âmbito expropriatório das situações em que as entidades públicas se limitam a concretizar ou formalizar diminuições das possibilidades de aproveitamento dos bens que decorreriam desde logo do conteúdo do seu âmbito de proteção. Todavia, “mesmo com a redução apresentada tem suscitado, o alargamento do conceito de expropriação pelo sacrifício tem suscitado, nos últimos tempos, críticas e propostas de superação através do reconhecimento do conceito formal de expropriação”. 

Assim, há autores que recusam o caráter amplo do conceito de expropriação. Desde logo, o prof. VIEIRA DE ANDRADE refere que o direito de propriedade, ainda que “não se restrinja ao direito civilístico de propriedade, [o mesmo] não abrange seguramente, enquanto direito subjetivo análogo aos direitos, liberdades e garantias, todas e quaisquer faculdades de uso e fruição (menos ainda, de transformação) do solo, nem qualquer dimensão subjetiva patrimonial da vida económica, mas apenas aquelas dimensões que, tal como o direito a não ser privado da sua propriedade (a não ser mediante justa indemnização), sejam essenciais à realização da autonomia do homem como pessoa. Não é legítimo, por isso, retirar da Constituição a exigência de que toda a lesão ou qualquer sacrifício lícito de direitos patrimoniais privados originado pelo Estado […] tenha de obedecer ao modelo de indemnização integral e concomitante decorrente do n.º 2 do artigo 62.º”. Também o prof. NOGUEIRA DE BRITO, com recurso à jurisprudência alemã, crê que a compressão do direito constitucional de propriedade e respetivas faculdades pode envolver, pela intensidade da afetação no caso concreto a atribuição de uma compensação, sem que seja correto falar em expropriação. 

Em nosso entender, uma conceção tão ampla de expropriação como a perfilhada pelos professores MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO MATOS é de recusar, em primeiro lugar pelas razões já avançadas por outros autores. A norma constitucional visa as restrições à propriedade atinentes à privação da utilização do bem pelo proprietário. 

Outros ordenamentos se ocuparam, também, desta questão. Aplaudimos a inversão de posições da jurisprudência alemã, destacada pelo prof. ANTÓNIO AUGUSTO NEVES DO ESPÍRITO SANTO COSTA; a título de exemplo, que nos parece elucidativo: “este Tribunal [o Tribunal Constitucional Alemão] considerou que as normas de um plano urbanístico que reservaram para espaços verdes uma parcela junto de terrenos anteriormente classificados como zonas comerciais, impedindo os proprie tários de utilizar os terrenos vizinhos para a instalação de estabelecimentos, não se tratavam de normas expropriatórias, mas de normas delimitadoras da propriedade privada, acrescentando que o conceito constitucional de expropriação exige um desapossamento do particular, e que tal conceito não pode ser reinterpretado de modo desmesuradamente extensivo, sem prejuízo do funcionamento de uma adequada compensação”. Neste sentido, “A jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão defende, segundo a opinião maioritária, a «doutrina da determinação do conteúdo envolvendo um dever de compensação», um aperfeiçoamento da «teoria da determinação do conteúdo da propriedade», segundo a qual se deve abolir o conceito amplo de expropriação e substituí-lo por um conceito estrito, que abrangeria apenas as hipóteses de intervenções que visem a ablação direta de uma posição jurídica individual e concreta em virtude de um interesse público determinado, ficando o titular de tal posição impedido de a utilizar para fins de realização pessoal, o que constitui o cerne do direito de propriedade”. 

Ademais, em nosso entender, poder-se-ia, ainda, discutir se, por interpretação atualista, não seria, afinal, o art.62º/2 da CRP compaginável com o art.16º do RRCEE, quando se verifique o âmbito da primeira norma. De facto, por crermos - algo que é discutível - poderem, ao abrigo do art.9º do CC (por força do elemento sistemático, do histórico - na sua vertente evolutiva - , e pela presunção de assertividade das decisões do legislador que o art.9º/3 do CC consagra), normas infraconstitucionais moldar interpretativamente normas constitucionais,  consideramos que a “justa indemnização” pode, até, ser a mesma a que o art.16º do RRCEE atende. A noção de “justa indemnização” é um conceito indeterminado, podendo, por interpretação atualista, ser moldado pela dogmática. A indemnização a que o art.16º do RRCEE é, também, um padrão de justiça, porquanto, como afirmámos, decorre do princípio da igualdade e do Estado de Direito Democrático. O facto de a indemnização justa ser um pressuposto da validade do ato expropriativo pode, também ela ser compaginável com o art.16º, no caso das expropriações, por interpretação conforme à Constituição, uma vez que, ainda que o art. de que nos ocupamos a tal não indique, tal solução não seria decisivamente excluída pela letra (9º/2 CC), operando o postulado da interpretação conforme à CRP. 

§3.2.2. A natureza especial e anormal do prejuízo

O preceito sobre o qual incide a nossa abordagem alude, tão-somente, aos danos ou encargos especiais e anormais, sobre cuja definição se ocupa o art.2º da lei n.º67/2007. Sobre os mesmos, reza, do seguinte modo, o preceito:

Artigo 2.º 

Danos ou encargos especiais e anormais 

Para os efeitos do disposto na presente lei, consideram ‑se especiais os danos ou encargos que incidam sobre uma pessoa ou um grupo, sem afetarem a generalidade das pessoas, e anormais os que, ultrapassando os custos próprios da vida em sociedade, mereçam, pela sua gravidade, a tutela do direito. 

Com efeito, a delimitação dos danos ou encargos dignos de proteção, para efeitos do art.16º do RRCEE, opera segundo conceitos indeterminados, sobre cujo “preenchimento” incide o art.2º da mesma lei. 

Sobre a ratio desta delimitação, já nos debruçámos: à luz do princípio da igualdade, quando, por razões de interesse público, o Estado ou outras entidades públicas,  impõe encargos ou provoca danos num grupo particular de indivíduos (especialidade, nos termos da lei), presume-se que os compensará (isto é, diversamente do que sucederia se almejasse reconstituir a situação hipotética), se e só se os prejuízos ultrapassem o carácter de um ónus natural decorrente da vida em sociedade, e, pela sua gravidade mereçam a tutela do direito (a anormalidade). Com efeito, i) enquanto que não haveria qualquer racionalidade na indemnização de sacrifício impostos à generalidade das pessoas (uma tal solução implicaria, por exemplo, que a imposição do Estado de uma tributação à generalidade dos indíviduos - como sucede com o IRS - devesse gerar um dever indemnizatório do Estado, o que, em nosso entender, seria uma contradição nos próprios termos), ii) seria, por outro lado, atentatório da própria prossecução do interesse público a indemnização equivalente ao próprio dano sofrido, qualquer que ele fosse (uma vez mais, uma contradição nos próprios termos - proliferar-se-iam as indemnizações). 

Comummente, a especialidade é aferida nos termos da teoria do sacrifício. Diferentemente da teoria do ato individual, segundo a especialidade se aferia mediante a individualidade (em contraponto à generalidade do ato), porquanto esta claudicava nas situações em que, conquanto a generalidade do ato, incidirem primordialmente os seus efeitos prejudiciais sobre um ou outro grupo de cidadãos, o critério aponta para a verificação do atingir de um grupo restrito de particulares. 

Por seu turno, a anormalidade tende a ser aferida segundo a teoria do gozo standart. Segundo a clássica formulação do prof. GOMES CANOTILHO: “perante a ação dos poderes públicos [...] é garantido o gozo médio ou standard dos bens pertencentes ao particular de modo que quando este gozo é tolhido por um ato normativo ou administrativo, estamos em presença de um ato ablatório gerador de indemnização”. Assim, a nosso ver acertadamente, no AC do STA, de 18 de fevereiro de 2021, proc. n.º 136/20.1BALSB, conclui-se que: “É de meridiana evidência que o encerramento de uma unidade comercial tem como consequência a cessação da fonte de produção e rendimento da actividade económica, sendo que tal cessação se reflecte negativamente na esfera jurídica dos seus titulares, os sócios ou accionistas da sociedade titular do estabelecimento, na exacta medida em que a clientela deixa de se poder abastecer dos bens e serviços ali colocados à disposição do mercado e, portanto, se não entram réditos é óbvio que se acumulam prejuízos.Portanto, em primeiro lugar, os danos sofridos pela interrupção da actividade empresarial da Requerente são graves.”; de seguida, com especial importância para a aferição da anormalidade dos danos, refere dois critérios a serem avaliados, a saber: “(i) a vida em comunidade no presente contexto pandémico por Covid-19 e (ii) os benefícios resultantes da actuação do Estado mediante a ordenada suspensão do acesso da clientela [...] seguida do encerramento do bar/discoteca sua propriedade [...] Donde se conclui que, no contexto da pandemia pela doença de Covid-19 disseminada em todo o território nacional [...], os custos do encerramento do estabelecimento bar/discoteca da Requerente não extravasam os encargos sociais normais da vida em sociedade, custos generalizados a todo o tecido económico privado obrigado a encerrar ou reduzir drasticamente a sua actividade empresarial, custos exigíveis como contrapartida dos benefícios obtidos na contenção das cadeias de contágio do vírus Covid-19 mediante a aplicação das medidas de minoração do perigo de contágio pandémico, v.g. no que importa ao caso dos autos, constantes do artº 12º nº 1 DL 10-A/2020 e artº 3º nº 1 RCM 92-A/2020, efeito de contenção relativamente conseguido no Verão/2020 mas totalmente anulado a partir de Novembro desse ano, com consequências devastadoras na população em razão da acentuada morbidade e letalidade do vírus Covid-19. Atenta a definição constante do artº 2º nº 2 in fine Lei 67/2007 [...] tal significa que os prejuízos causados à actividade empresarial prosseguida pela Requerente com estabelecimento comercial denominado “B…………”, decorrentes da suspensão de acesso público seguida de encerramento, não integram o conceito de danos anormais; consequentemente, não são danos indemnizáveis.”.

§3.3. O nexo de causalidade

O nexo de causalidade entre o facto lícito e o prejuízo é, inevitavelmente, um dos requisitos imprescindíveis.

Enquanto que se aludia tradicionalmente à teoria da causalidade adequada, esta é, no escopo de que nos ocupamos, alvo de fortes críticas, sendo, aliás, já de si criticada no clássico âmbito do direito civil, nos últimos tempos. A teoria da causalidade adequada prende-se - como é sabido - com uma análise probabilística de adequação da eventual causa em gerar o dano, em termos simplistas.  

Antes de analisadas a críticas que se lhe possam fazer cumpre referir, a anormalidade dos danos, contrariamente ao que afirmou a jurisprudência constitucional, em nada se confunde com o nexo de causalidade: a primeira aponta para um juízo de idoneidade do comportamento do lesante na produção do dano (algo reforçado, se perfilhada a própria teoria da causalidade adquada); a anormalidade, como já vimos, “pressupõe a realização de um juízo ex post que visa aferir a “tolerabilidade (num Estado Social)” das diferenças entre a situação do(s) sujeito(s) que se obriga(m) a suportar (a montante) os sacrifícios ou encargos e a situação dos restantes membros da “comunidade socioeconómica” a que este(s) sujeito(s) pertence(m)”. 

As críticas à teoria da causalidade adequada no âmbito do direito privado são extensíveis ao direito público, não se quedando por elas: padeceria de “falta de uniformidade criteriológica no que respeita aos termos de problematização e de resolução da questão de “adequação causal””, do recurso a uma noção de probabilidade objetiva de natureza relativística, bem como de uma “maleabilidade operacional excessiva na fundamentação de uma decisão ou solução respeitante ao nexo de causalidade”, incompatíveis com a necessidade “de resguardar a igualdade de tratamento dos cidadãos”, o próprio fim da indemnização pelo sacrifício, à luz do que já esboçámos. Ademais, denotar-se-ia um problema de abstrusa confusão na delimitação entre culpa e nexo de causalidade, inviável num modelo de responsabilidade que da primeira (e da ilicitude) prescinde, dado que, à luz da teoria da causalidade adequada, se poderia conceber a sua aferição segundo o processo de “indagar se um observador normal/imparcial, colocando-se retrospetivamente no momento passado da prática do comportamento (lesivo) pelo lesante, consegue prever, de acordo com a experiência geral, que seja provável este comportamento provocar o dano verificado”. Ademais, o prof. JAIME VALLE alude para a inadequação deste critério de apreciação da causalidade quanto aos prejuízos remotos ou mediatos; nesse sentido, a prof.ª CARLA AMADO GOMES refere, precisamente, que “o comportamento público não só tem de ser manifestamente apto à produção do resultado lesivo como deve refletir-se imediatamente na esfera jurídica do alegado lesado, desconsiderando-se prejuízos remotos ou imediatos”. 

Uma solução alternativa entre nós preconizada é a de principiar por identificar “com base no teor ou estatuição da medida, [uma]  “esfera de sacrifícios”, cuja função consiste em delimitar, a montante, o círculo de encargos e sacrifícios imputáveis à medida pública em questão, [...] procurando delimitar o círculo de sacrifícios ou encargos cuja verificação se encontra assumida finalisticamente pela entidade pública que determinou esta medida”, identificando-se os sacrifícios ou encargos intencionados, que comporiam uma ““zona nuclear” da “esfera de sacrifícios””, em contraponto aos que constituem uma “zona periférica”, “engloba[ndo] os “danos acidentais” que, comprovadamente, constituam um efeito fáctico e juridicamente possível da estatuição ou teor da medida em concreto”. 

Com efeito, cremos serem as críticas da doutrina à aplicabilidade da teoria da causalidade adequada de perfilhar, revelando-se necessário uma construção dogmática alternativa. 

§4. Sumário Conclusivo

Ao longo da nossa abordagem, pudemos expor sucintamente o regime da indemnização pelo sacrifício plasmado no RRCEE. 

Por um lado, debruçámo-nos sobre o eventual fundamento constitucional de onde decorreria a necessidade de existência da norma em apreço ou uma dela análoga, tendo concluído no sentido de que decorreria dos princípios do Estado de Direito Democrático e da igualdade. 

Por outro lado, aludimos aos pressupostos e âmbito de aplicação do art.16º do RRCEE, bem como às divergências dogmáticas deles decorrentes.  

§5. Bibliografia

• António Augusto Neves do Espírito Santo Costa, «A indemnização pelo sacrifício (Seu sentido e alcance)», Instituto do conhecimento AB, n.º 5, 2012; 

• Carla Amado Gomes, «A compensação administrativa pelo sacrifício: reflexões breves e notas de jurisprudência», Revista do Ministério Público, Ano 33, n.º 129, 2012, pp.9-47 (também publicado in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, 4.º vol., Marcelo Rebelo de Sousa, et allii (coord.), Coimbra, Coimbra Editora, 2012, p.151-182

• Carlos Alberto Fernandes Cadilha, «O novo regime de responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas pelo exercício da função administrativa», Revista do CEJ, n.º 11, 2009; 

• Fernando Alves Correia, «A indemnização pelo sacrifício, Contributo para o esclarecimento do seu sentido e alcance», Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 140, n.º 3966, 2011, p.143-161; 

• HONG CHENG LEONG, «Algumas Reflexões sobre o Alcance da Indemnização pelo Sacrifício – Comentário ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 83/2022, RPDC, n.º 3, 2023, pp. 139-178; 

• Jaime Valle, «Artigo 16.º do RRCEE» in O Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas: Comentários à Luz da Jurisprudência, Carla Amado Gomes, Ricardo Pedro, Tiago Serrão (coord.), 2ª ed., Lisboa, AAFDL, 2022; 

•  José Joaquim Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do estado por actos lícitos, Coimbra, Almedina, 1974; 

• Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, Responsabilidade Civil Administrativa - Direito Administrativo Geral, Actividade Administrativa, Tomo III, 1.ª ed., Lisboa, Dom Quixote, 2008;

• Patrícia Pinto Alves, «A essência do artigo 16.º do RRcivilEEE: responsabilidade civil administrativa? Ser ou não ser?», Julgar, 2020; 

• Pedro Machete, «Artigo 16.º», in Comentário ao Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, Rui Medeiros (org.), Lisboa, UCP Editora, 2012; 

• RUI MEDEIROS, JORGE MIRANDA, Constituição Portuguesa anotada, tomo I, 2.ª ed.; 

• VIEIRA DE ANDRADE, A responsabilidade indemnizatória dos poderes públicos em 3D: Estado de direito, Estado fiscal, Estado social, RLJ, Ano 140 (2011), n.º 3969, pp. 345 ss;