O Princípio da Proporcionalidade e de que forma condiciona a Discricionariedade
O Princípio da Proporcionalidade e de que forma condiciona a Discricionariedade
Trabalho de pesquisa realizado no âmbito da disciplina de Direito Administrativo II
Licenciatura em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Alexandra Ferreira das Dores – 71213
Ano letivo 2025/2026
Índice
3. O Poder Discricionário da Administração
3.1. Natureza da discricionariedade
3.2. Fundamento da Discricionariedade
3.3. Limites da Discricionariedade
4. O Princípio da proporcionalidade
4.2. De que forma condiciona o Poder Discricionário
1. Introdução
O poder discricionário é necessário para garantir a equidade da aplicação das soluções legais nos casos concretos, sendo, portanto, indispensável. No entanto, este poder não pode tornar-se arbitrário e completamente livre, devendo permanecer condicionado pelos princípios consagrados no nosso ordenamento jurídico. Neste trabalho, procurarei esclarecer o que é a discricionariedade administrativa e, em concreto, o impacto do princípio da proporcionalidade para o seu bom funcionamento e preservação do conceito como o conhecemos.
2. Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade evoluiu historicamente, tendo ultrapassado a sua inexistência, durante a fase da monarquia absoluta, para a sua progressiva afirmação no ordenamento jurídico[1]. Tradicionalmente, como foi defendido pelo Professor Marcello Caetano, este princípio consistia na proibição aplicada aos órgãos ou agentes da Administração Pública para a prática de atos que pudessem contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior[2]. Em outras palavras, esta noção negativa do princípio da legalidade consistia na afirmação de que a Administração não podia lesar os interesses e os direitos dos particulares, a menos que o contrário fosse determinado pela lei[3]. No entanto, esta doutrina deixou de ser a maioritária, uma vez que este princípio deixou de ser encarado apenas como um limite imposto à ação da Administração Pública, mas também como um fundamento desta última. Neste sentido, considera-se que os “órgãos e os agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”[4], consistindo naquilo que a Administração pode fazer, dentro dos limites das suas competências e para prosseguir o interesse público e as necessidades coletivas[5].
Além destas considerações históricas e doutrinárias, convém mencionar que este princípio se encontra consagrado no artigo 266º/2 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 3º/1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo, através dos quais podemos apreender que a Administração Pública deve atuar em obediência à Constituição, à lei e ao direito, respeitando vários dos princípios que se encontram consagrados no código supramencionado durante o exercício das suas funções. É, assim, que o objeto do princípio da legalidade compreende todos os tipos de comportamentos da Administração, a saber: o regulamento, o ato administrativo, o contrato administrativo, o contrato de direito privado e os simples factos jurídicos[6].
3. O Poder Discricionário da Administração
Como foi mencionado anteriormente, a Administração só pode atuar em conformidade com a lei e nos limites que ela estabelece, nos termos do princípio da legalidade. Neste sentido, há a vinculação dos poderes[7] ou dos atos[8] da Administração nos casos em que a lei não remete para o critério do respetivo titular a escolha da solução concreta mais adequada[9], ou seja, nos casos em que existe uma solução legalmente prevista, concreta e determinada. No entanto, a lei não regula tudo o que está no âmbito das competências da Administração Pública, conferindo-lhe, por vezes, com intenção ou por imprecisão, um poder discricionário que consiste na capacidade de determinar a solução mais adequada ao caso concreto, dependendo o seu exercício do critério do respetivo titular[10], este que está condicionado por certas regras e princípios[11].
O Professor Freitas do Amaral, no segundo volume da sua obra Curso do Direito administrativo, concretiza a distinção entre a vinculação e a discricionariedade através de exemplos, sendo o caso do ato tributário e do ato de nomeação, respetivamente. No primeiro caso, tudo é estabelecido e determinado pela lei, estando a administração completamente vinculada. No segundo, existe uma margem de liberdade para a escolha dos gestores públicos. No entanto, conclui por mencionar que nenhum dos dois atos são puramente vinculativos ou discricionários, uma vez que o nosso sistema considera apenas uma predominância de cada um, e o autor explícita que, em “rigor”, não há atos totalmente vinculativos ou totalmente discricionários. Nesses dois exemplos, sucede que, o ato tributário é apenas predominantemente vinculativo, uma vez que o prazo associado, devendo ser cumprido pela Administração, compreende um período dentro do qual esta pode praticar o ato, enquanto, no caso da nomeação, sendo predominantemente discricionário, por depender do critério e da seleção, ainda assim se encontra vinculada a certos requisitos[12]. Assim, ambos os atos são vinculados e discricionários simultaneamente, como é recorrente, pelo que devemos analisar não a categoria objetiva em que se inserem, mas antes em que medida são o quê[13]. Assim, a discricionariedade não se revela contrária e nem como sendo uma exceção ao princípio da legalidade, uma vez que continua vinculada à lei, mais não seja por prosseguir a sua finalidade de prossecução do interesse público[14].
Em suma, a discricionariedade corresponde a um espaço de liberdade do qual a Administração Pública, por vezes, dispõe, como ocorre, por exemplo, nos artigos 3º/2 e 100º/2, surgindo no primeiro caso subsidiariamente e, no segundo, como um espaço de alterativas que cabe à administração selecionar, tendo em conta a necessidade e a obrigação de servir o interesse público e o princípio da boa administração (consagrado no artigo 5º do Código de Processo Administrativo).
3.1. Natureza da discricionariedade
Como resulta do que foi mencionado anteriormente, é necessário que a lei atribua à administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão para que exista discricionariedade, como afirmado pelo Professor Diogo Freitas do Amaral[15]. No entanto, põe-se a questão de saber se este poder de escolha por parte do órgão competente é ou não um poder livre. Segundo Afonso Queiró sim, na medida em que o poder discricionário consiste numa “outorga de liberdade”, feita pelo legislador à Administração, intencionalmente, e que legitima a escolha entre todas as decisões que estiverem dentro do universo de alternativas[16].
No entanto, esta concessão encontra-se ultrapassada, uma vez que o ordenamento jurídico demonstra, antes, que esta escolha é condicionada e orientada pelos princípios e regras gerais que vinculam a Administração, como é o caso da igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e boa administração (Art.6º, 7º, 9º e 5º, respetivamente), sendo o órgão competente, encarregue da responsabilidade da escolha entre as várias soluções, obrigado a escolher aquela que melhor serve o interesse público[17]. De acordo com esta perspetiva, defendida pelo Professor Diogo Freitas do Amaral, e que vai de encontro com a visão do Professor Vasco Pereira da Silva, o poder discricionário não é livre, estando sempre vinculado a estes princípios, como um poder-dever jurídico que permite a ponderação da solução mais acertada para o caso concreto, sendo uma função própria do órgão competente[18]. Sendo assim, este poder não se concretiza como uma discricionariedade arbitrária, mas antes racional e consciente das necessidades dos particulares e dos fins que visam alcançar[19], porque, no fim, ambiciona-se chegar a uma única solução, àquela que consiga demonstrar ser a melhor de acordo com a ponderação levada a cabo pela administração[20].
Em suma, o legislador confere a autonomia necessária à Administração Pública para que esta possa considerar as várias alternativas e descobrir a única solução adequada ao caso concreto, revelando-se, assim, que a discricionariedade equivale à obrigação de escolher a solução mais acertada, ainda que possa ser alvo de controlo de mérito por parte daquela em determinados casos[21].
Quanto à natureza da discricionariedade, em concreto, os autores discutem sobre se será política, técnica ou financeira, consoante derive de uma decisão política, análise técnica ou ponderações financeiras. No entanto, concordo com a posição do Professor Diogo Freitas do Amaral, na medida em que considera que, já que o exercício do poder discricionário pertence sempre à função administrativa, toda a discricionariedade é necessariamente administrativa[22], sendo esta a sua natureza, enquanto o motivo já será predominantemente político, técnico, económico e ambiental, por exemplo, exatamente por tratar o conteúdo sobre o qual a Administração Pública decide.
3.2. Fundamento da Discricionariedade
Por que razões é que o legislador escolhe remeter algumas decisões para o órgão administrativo, em vez de as regular de forma precisa, minuciosa e pormenorizada? Desde já, por razões de natureza prática e jurídica[23]. No plano prático, acredito que seja consensual que é impossível e incoerente ponderar um cenário no qual seja o Direito a regular todos os aspetos da sociedade ou, neste caso, toda a atuação da Administração pública. Há casos em que isso é possível, quando a atuação esteja completamente regulada e determinada, porém, o legislador reconhece que a mera aplicação da lei abstrata ao caso concreto não é a solução para todas as situações.
Primeiramente, por não ser capaz de antecipar todas as circunstâncias em que a Administração terá de intervir ou atuar[24], mas não só. A Administração pública, na sua obrigação de prosseguir o interesse público, deve procurar assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais[25]; equidade esta que, por definição, não pressupõe uma análise mecânica e igualitária, mas implica antes uma visão imparcial e discricionária sobre a matéria que está a ser considerada. Neste sentido, como afirma Vieira de Andrade, o poder discricionário não é um mal necessário que deva ser suprimido ao máximo, mas que desempenha um papel indispensável para a realização do interesse público e para a defesa adequada dos interesses dos próprios particulares[26].
3.3. Limites da Discricionariedade
Considerando que a discricionariedade não se trata de um espaço de liberdade total, mas antes condicionada, reconhece-se, inevitavelmente, a existência de limites legais e ainda resultantes da autovinculação da Administração.
Os limites legais são aqueles que resultam da própria lei[27], uma vez que esta pode ou não conferir o poder discricionário ao órgão competente, assim como impor mais ou menos limites, na medida em que entender, a este último, configurando assim uma determinada vinculação. Além disso, consideramos ainda os limites legais que resultam da própria Constituição, como é o caso do artigo 266º/1, relativamente ao exercício da atividade administrativa, e ainda dos princípios subjacentes a essa atividade, que também vinculam a Administração, ainda que possam conter conceitos indeterminados.
A Administração pública analisa ou aprecia casuisticamente as circunstâncias e os condicionalismos de cada caso que admita uma decisão discricionária, para que possa identificar a decisão mais adequada. No entanto, esta também pode partir de uma mera previsão, perante a qual convém elaborar normas genéricas que explicitem os critérios que pretendem utilizar para a apreciação dos casos futuros. Nestes casos, a Administração vincula-se a essas normas, de tal modo que, caso pratique um ato que as contrarie, incorre na prática de um ato ilegal[28]. Em síntese, a Administração elabora uma norma, vincula-se a esta e compromete-se a atuar em conformidade com o que elaborou[29], sendo disto que se trata a autovinculação.
Esta autovinculação não é absoluta, uma vez que não pode contrariar a previsão do artigo 112º/5 da Constituição da República Portuguesa e não é compatível com os casos em que se entenda que a Administração deve deliberar a solução mais acertada de acordo com critérios casuísticos e próprios de cada caso[30].
4. O Princípio da proporcionalidade
O Princípio da proporcionalidade, segundo a visão do professor Diogo Freitas do Amaral, consiste no “princípio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por atos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins”, este que evidencia três pressupostos: a adequação, a necessidade, e o equilíbrio[31].
A adequação pressupõe uma análise do medida, ou do meio, que será utilizada para prosseguir o interesse público, de tal modo que se possa concluir se é ajustada ou idónea ao fim visado[32]. Além disto, no âmbito da discricionariedade, que proporciona várias soluções possíveis que satisfazem igualmente o interesse público, deve-se optar por aquela que seja a menos lesiva, ou gravosa, para a esfera jurídica dos particulares, ou seja, para os seus direitos e interesses[33]. Neste sentido, recorre-se a uma comparação de medidas idóneas, para que se possa aferir qual é a mais adequada e menos lesiva. A lógica deste critério é a de que só devemos recorrer às medidas estritamente necessárias para prosseguir o fim visado, não excedendo o que é razoável, para alcançar e realizar o interesse público[34]. A isto corresponde o pressuposto da necessidade.
Por fim, há a necessidade de ponderar o equilíbrio, este que exige e pressupõe uma análise dos custos e dos benefícios previsíveis para a prossecução do fim, à luz de certos parâmetros materiais[35]. Também podemos identificar este princípio como justa medida, devido a esta ponderação minuciosa da relação custo-benefício, com o propósito de garantir que a medida é tolerável pelos particulares e equilibrada face aos objetivos do interesse público.
Em suma, para que possamos suceder à aplicação do princípio da proporcionalidade, considera-se que se deve definir, em primeiro lugar, o fim que a medida visa alcançar e, posteriormente, apurar-se a relação entre as duas coisas, de tal modo que consigamos concluir se o sacrifício de determinados bens ou interesses é adequado, necessário e equilibrado, em relação ao que se pretende promover com a medida[36]. Se esta relação não alcançar todos os pressupostos mencionados, em simultâneo, a medida será considerada ilegal por desrespeitar o princípio em análise[37].
4.1. Enquadramento normativo
O princípio da proporcionalidade constitui uma manifestação essencial do Princípio do Estado de Direito Democrático, este que também se reveste por uma dignidade e referência constitucional[38]. Neste sentido, considero ser importante mencionar de que forma aparece este princípio consagrado, através de alguns exemplos, na Constituição da República Portuguesa e no Código do Procedimento Administrativo.
Este princípio encontra-se expressamente consagrado nos artigos 266º/2 da CRP e 7º do CPA, estes que se referem à necessidade dos órgãos e agentes administrativos atuarem, no exercício das suas funções, em conformidade com a proporcionalidade e outros princípios indispensáveis para o nosso ordenamento, determinando que as decisões das entidades só podem afetar os direitos subjetivos e interesses dos particulares na medida do necessário, em conformidade com os critérios supramencionados.
Implicitamente, podemos mencionar que este princípio pode ser encontrado nos artigos 18º/2 e 19º/4 da CRP, atendendo à necessidade de salvaguardar os direitos e interesses constitucionalmente protegidos, através da limitação das restrições aquilo que for estritamente necessário. Com isto, podemos novamente presumir que o princípio se desdobra e considera a adequação, a necessidade e a justa medida.
4.2. De que forma condiciona o Poder Discricionário
Como vimos anteriormente, o poder discricionário equivale à obrigação de escolher, entre várias alternativas, aquela que o órgão competente considere mais acertada para a prossecução do interesse público. Neste sentido, quando nos referimos ao poder discricionário, não devemos pensar num poder absoluto e completamente arbitrário, uma vez que este se encontra condicionado por várias considerações que influenciam a escolha, esta que tem de ser coincidente e compatível com a prossecução desse interesse. Neste sentido, acredito que faça sentido mencionar que os pressupostos do princípio da proporcionalidade condicionam, positivamente, este poder discricionário, na medida que a decisão administrativa deve ser determinada através deles.
A adequação pressupõe que a medida deve ser compatível e proporcional ao fim visado, fator que é determinante na exclusão de várias hipóteses alternativas, assim como o critério da necessidade e da justa medida. Com isto quero dizer que é igualmente possível eliminar soluções possíveis pelo raciocínio de que se deve escolher aquela que seja menos lesiva e que apresente um custo mais elevado, devendo ser também menos razoável, em comparação ao benefício. Contudo, não significa que seja uma ponderação fácil, porque nem sempre haverá uma decisão que preencha todos estes requisitos. No entanto, considero que seja um bom ponto de partida, na medida em que é a função da administração providenciar, dentro do seu espaço de decisão, uma decisão que satisfaça o interesse público na medida certa, sem lesar excessivamente os particulares.
Assim, considero que um poder discricionário que desconsiderasse o princípio da proporcionalidade seria caótico e, até mesmo, degradante, pelo que resultaria num retrocesso na nossa sociedade. Este poder deixaria de ser condicionado por pressupostos que existem para impedir abusos de poder e de autoridade, tornando-se, com muita mais facilidade, um poder arbitrário e lesivo para os particulares. Neste sentido, devo referir a importância de preservar as previsões legais deste princípio, para que este não venha a desaparecer progressivamente do nosso quadro legal, principalmente nos tempos que correm, onde a única coisa que parece proteger-nos são as normas consagradas que, por vezes, não são respeitadas. Assim sendo, não podemos correr o risco de as perder completamente, legitimando a arbitrariedade daqueles que poderiam escolher por nós e escrever o nosso destino.
5. Conclusão
Procurei, com este trabalho de pesquisa, enquadrar o princípio da proporcionalidade no poder discricionário, com o objetivo de evidenciar de que forma condiciona este poder que, muitas vezes, é entendido como um espaço de liberdade dominado pela Administração.
Considero que este princípio deve ser preservado, de tal modo que continue consagrado na Constituição da República Portuguesa, garantindo a segurança e a proteção dos direitos e interesses legalmente previstos dos particulares. Neste sentido, afirmo que o Poder Discricionário é positivo e necessário enquanto continuar a ser condicionado e guiado pelos pressupostos da proporcionalidade, que orientam este poder para o alcance da escolha mais adequada ou acertada, para a prossecução do interesse público.
Bibliografia
Freitas do Amaral, Diogo. Curso de Direito Administrativo. Vol. II. 4.ª ed. Coimbra: Almedina, 2018.
Queiró, Afonso Rodrigues. 1969. “Os Limites Do Poder discricionário Das Autoridades Administrativas”. Revista De Direito Administrativo, 97 (agosto): 1-8.
Vieira de Andrade, José Carlos. Lições de Direito Administrativo. 6.ª ed. Coimbra: Coimbra Jurídica, 2020.
[1] Para mais informações, consultar: Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, págs. 41 a 45.
[2] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 39.
[3] Ibid.
[4] Ibid.
[5] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 40.
[6] Ibid., pág. 46.
[7] O Professor Diogo Freitas do Amaral define o poder administrativo como “o sistema de órgãos do Estado e das entidades públicas menores que se caracteriza pela faculdade de, com base nas leis e sob o controlo dos tribunais competentes, estabelecer normas jurídicas e tomar decisões, em termos obrigatórios para os respetivos destinatários, estando-lhe confiado o monopólio do uso legítimo da força pública (militar ou policial), a fim de assegurar a execução coerciva quer das suas próprias normas e decisões, quer das normas e decisões dos outros poderes do Estado (leis e sentenças)”, na sua obra Curso de Direito Administrativo, pág. 17.
[8] O Professor Diogo Freitas do Amaral define o ato administrativo como “o ato jurídico e unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra qualquer entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”, na sua obra Curso de Direito Administrativo, pág. 199.
[9] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 66.
[10] Ibid., pág. 68.
[11] Ibid.
[12] Ibid., págs. 66 e 68.
[13] Ibid., pág. 68.
[14] José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, pág. 54.
[15] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 70.
[16] V. Afonso de Queiró, Os limites do poder discricionário das autoridades administrativas. Retirado da Revista de Direito Administrativo, 97, 1-8. Pág. 2.
[17] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 70, 71 e 72.
[18] Ibid., págs. 70, 71, 72, 77 e 78.
[19] Ibid., pág. 71.
[20] Ibid., pág. 73.
[21] Ibid., págs. 74 e 87.
[22] Ibid., pág. 83.
[23] Ibid., pág. 77.
[24] Ibid., pág. 76.
[25] Ibid., pág. 77.
[26] José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, pág. 62.
[27] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 84.
[28] Ibid., págs. 84 e 85.
[29] Não significa isto que a autovinculação seja absoluta, uma vez que a lei reconhece o carácter variável do interesse público. Assim, prevê-se a possibilidade de não agir de modo idêntico em todos os casos, assim como de não resolver sempre da mesma maneira as questões de interpretação e aplicação dos princípios ou preceitos legais, ainda que exista uma obrigação de fundamentação dos atos praticados. Ibid., pág. 85 e 86.
[30] Ibid., pág. 86.
[31] Ibid., pág. 113.
[32] Ibid.
[33] Ibid., pág. 114.
[34] Ibid.
[35] Ibid., pág. 115.
[36] Ibid., pág. 116.
[37] Ibid.
[38] Ibid., pág. 112.
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