Simulação - AAFDL

Simulação - AAFDL (Daniela Florêncio, Rita Lima, David Coelho e Joel Lopes)

 Quanto à legalidade do aviso prévio e a inexistência de autorização administrativa:

O direito de reunião e de manifestação é um preceito constitucionalmente previsto nos termos do art.45.º CRP e por força do art.18.º/1 CRP, é diretamente aplicável e vincula as entidades públicas e privadas. O exercício deste direito não carece de qualquer autorização, exigindo-se apenas um aviso prévio regulado pelo DL n.º 406/74 de 29 de agosto. Portanto, a comunicação prévia feita por João e Joana, constitui aviso prévio à luz do art.2.º/1 do D-L supracitado (já com as alterações da Lei Orgânica n.º 1/2011). O mesmo artigo consagra que o aviso prévio deve ser entregue ao presidente da câmara municipal territorialmente competente. Contudo, foi entregue à GNR e à PSP. Ora, um erro meramente formal e desculpável não pode limitar posições jurídicas substantivas.   

A exigência formal pela lei ordinária de comunicação prévia não pode servir para impedir ou dificultar o exercício da liberdade fundamental de reunião e de manifestação. Esta exigência formal tem apenas em vista a criação de condições para que a liberdade se exerça em ordem e segurança e sem impedir ou pôr em causa o exercício de direitos e liberdades de terceiros.

O Tribunal da Relação do Porto, salientou no Ac. de 16-02-2022 (Proc. n.º 399/19.5PJPRT.P1) que “o aviso prévio não constitui requisito de licitude da realização da manifestação, nem a sua falta, pressuposto habilitante automático da respectiva interrupção”.  

As forças de segurança detêm o monopólio do policiamento e seriam elas o garante da segurança e urbanidade. Tiveram conhecimento prévio da manifestação. Mesmo não sendo os órgãos competentes para receber o aviso, à luz do Princípio da boa-fé nos termos do art.10.º/1 CPA e do Princípio da colaboração com os particulares nos termos do art.11.º/1 CPA, mas também nos termos do art.41.º/1 CPA, a GNR e a PSP tinham o dever de reencaminhar oficiosamente o documento recebido ao Presidente da CML e, posteriormente, notificar João e a Joana, e não criar obstáculos ao exercício de um direito fundamental. 

Portanto, o não envio pressupõe uma omissão das forças de segurança, em flagrante oposição ao disposto pelo CPA e, por isso, ao princípio da legalidade à luz do art.266.º/2 CRP e 3.º/1 CPA. A tentativa de proibir, reprimir ou sancionar a manifestação com fundamento neste erro formal e desculpável ofende não só o conteúdo essencial de um direito fundamental absoluto que não carece de autorização; mas também a confiança depositada pelo particular na Administração (Art.º 10 CPA).

Quanto à inconstitucionalidade do regulamento municipal e da Resolução do Conselho de Ministros:

 

Não pode ser invocada, eventualmente, a ilegalidade da manifestação com fundamento no regulamento municipal e na Resolução do Conselho de Ministros. 

A Administração Pública encontra-se adstrita ao princípio da legalidade na sua formulação moderna e positiva, o que pressupõe que a lei não constitui um mero limite negativo à sua atuação, mas sim o seu fundamento e pressuposto essencial. Ao contrário dos particulares, cuja atividade é regida pelo Princípio da autonomia privada, a atuação dos órgãos administrativos encontra-se estritamente subordinada ao Princípio da competência. A Administração Pública não dispõe de uma faculdade permissiva autónoma, dependendo sempre de uma habilitação normativa expressa – o mesmo vale quanto às Autarquias Locais, não obstante o seu poder regulamentar, constitucionalmente previsto pelo Art. 241 CRP, pelo que este deve ser exercido nos limites da legalidade. 

Ademais, nos termos do art.112.º/7 CRP, os regulamentos devem indicar expressamente a lei que visam regulamentar e não existe qualquer lei habilitante que justifique a emissão deste regulamento, mesmo porque apenas a lei pode restringir os direitos previstos na Constituição (Art.º 18/2 CRP).

Ora, a CML arroga poderes que não lhe são conferidos pela Constituição ou pela lei. Portanto, não tem competência para fazer depender o exercício do direito de manifestação à autorização.  

Assim sendo, é possível concluir que o regulamento autárquico padece de inconstitucionalidade não só orgânica, mas também material, por instituir um procedimento administrativo tendente à autorização quando a Constituição estatui expressamente a sua exclusão nos termos do art.45.º/1 CRP. Neste sentido, os professores Jorge Miranda e Gomes Canotilho adscrevem que o direito de reunião e de manifestação se exerce, nos termos do artigo 45.º/1 CRP, sem dependência de qualquer autorização administrativa, possuindo o aviso prévio previsto no art.2.º/1 do D-L n.º 406/74 uma função meramente organizatória e preventiva. 

Assim sendo, este regulamento é inválido (Art.º 143/1 CPA).

Quanto ao facto do desconhecimento poder revelar que houve possível preterição de audiência 

A Resolução do Conselho de Ministros não tem necessariamente a natureza de regulamento, mas no caso em apreço fixa materialmente diretrizes abstratas, sendo considerado nesse sentido.

O desconhecimento dos promotores das novas regras para a manifestação pode revelar uma falha no procedimento administrativo, atendendo às exigências legais que visam dar a conhecer aos interessados do regulamento. 

Atenda-se à obrigatoriedade de publicitação do início do procedimento (Art.º 98/1 CPA), que obriga à publicação no sítio institucional da entidade pública que iniciou o procedimento, mas também de audiência dos interessados (Art.º 100 CPA), visto estar em causa disposições que afetam de modo direto e imediato direitos constitucionalmente previstos, e por fim de publicação destes (Art. 139 CPA) – sendo os promotores estudantes universitários, habitualmente informados e precavidos, parece-nos invulgar que tal tenha ocorrido.

Não obstante, pedimos a clarificação do momento temporal em que esta Resolução entrou em vigor, visto que o Art.º 141/1 CPA não permite eficácia retroativa a regulamentos que imponham ónus ou afetem as condições do exercício de direitos.

Quanto à reserva de lei em matéria de direitos fundamentais 

Coloca-se ainda outro problema quanto ao aspeto material da Resolução. 

O Art 18º/2 CRP determina explicitamente que as restrições aos direitos, liberdades e garantias, ao qual se inscreve o direito à manifestação previsto no Art 45º CRP, só podem ser feitas por lei. Neste sentido, e estando perante uma matéria sob reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (Art.º 165/1 b)), apenas a lei da AR ou um Decreto-Lei autorizado do Governo pode ser restritiva nestas matérias, "não abarcando certamente os regulamentos administrativos", como reitera o prof MARCELO REBELO DE SOUSA.

No mesmo sentido, o Tribunal Constitucional no Acórdão Nº 248/86, que estabelece que, em qualquer caso de direitos restringidos diretamente por lei ou limitados através de decretos-lei autorizados, é nestes atos legislativos que se deve estabelecer uma regulamentação suficientemente determinada e densa, que incida sobre os aspetos essenciais das restrições, e que desta forma exclua a possibilidade de existência, nestes casos, de regulamentos independentes ou autónomos (Art 112º/6 e 7 e Art 241º CRP)

Este requisito de lei formal assenta-se numa legitimidade reforçada de atos que restrinjam direitos, liberdades e garantias, sendo também por isso questionável que a lei da AR ou decreto-lei autorizado do GOV possa "delegar" ou tranferir a regulamentação das restrições, total ou parcialmente, em administrações autónomas, dotadas de autonomia normativa, como a câmara municipal (fenómeno de deslegalização). As resoluções do Conselho de Ministros constituem atos de natureza predominantemente política e administrativa, não são leis em sentido estrito. Não integram o escopo constitucional de atos legislativos à luz do art.112.º/1 CRP. Não podem impor restrições materiais ao exercício de direitos fundamentais.

Portanto, é um regulamento que manifestamente invade a reserva de lei, pelo que a natureza jurídica da Resolução do Conselho de Ministros impede que este seja instrumento com capacidade inovadora para conformar, restringir ou sequer condicionar o exercício de direitos, liberdades e garantias, já que sendo um mero regulamento administrativo, está subordinado ao princípio da legalidade, e à reserva de lei nesta matéria.

Deste modo, a introdução de medidas regulamentares por via de uma resolução de Conselho de Ministros que imponha aos promotores a obrigação de fazer prova da adoção de medidas de precaução, sob pretexto de proibir o consumo de bebidas alcoólicas ou a utilização de armas e utensílios potencialmente perigosos, consubstanciando uma restrição prática ao direito de manifestação, é inconstitucional e inválida (Art 143º/1 CPA). 

Quanto à proporcionalidade da atuação policial:

        A AAFDL condena veementemente os atos de violência dirigidos às autoridades e lamenta os ferimentos sofridos pelos agentes. Tal não representa a postura da Associação nem a causa que defende, sendo que esses atos individuais de violência devem ser tratados em instâncias próprias. Porém, parece-nos impossível, como instância representante dos interesses da juventude universitária, ignorar a resposta das forças policiais.

No nosso entendimento, o princípio da proporcionalidade, dos mais importantes princípios consagrados na nossa ordem jurídica, foi grosseiramente ofendido pela atuação dos agentes. É um princípio de consagração constitucional (Art.º 18/2, 225.º, 272/1 e 2 CRP), regente da função administrativa (Art.º 7 CPA), mas acima de tudo manifestação do princípio do Estado de Direito (Art.º 2 CRP), que se traduz numa limitação que encontra teto no próprio interesse e fim da atuação.

É algo que se desdobra, essencialmente, em três dimensões: adequação, necessidade e equilíbrio. Qualquer atuação que não reúna estas características é uma potencial ameaça aos direitos e interesses dos particulares, mas também à realização do próprio interesse público: no caso em apreço, a reposição da ordem pública.

Em que medida é que o disparo de armas de fogo é adequado à reposição da ordem pública?

A idoneidade deste meio para a contenção de um grupo de estudantes parece-nos questionável, mas aceitável. Poderá ser idóneo quanto à imobilização de alguns dos responsáveis pelo arremesso de pedras, sendo que o Decreto-Lei n.º 457/99, de 4 de novembro, sobre a utilização de armas de fogo pelas forças de segurança, admite o recurso a arma de fogo para repelir agressão atual e ilícita dirigida contra o próprio agente (n.º 1, alínea a)), ou para a manutenção da ordem pública, quando assim o exija (alínea i)); ainda, obriga-se a uma advertência antes do disparo (Art.º 4/1). Porém, na situação em concreto, o uso de armas de fogo aparenta ter um efeito contrário ao restabelecimento da ordem, sendo, isso sim, idóneo à instituição do caos, do pânico e de generalização da violência.

Mas, partindo da possibilidade de se considerar o emprego de armas de fogo idóneo à dispersão dos manifestantes, em que medida é que o disparo de armas de fogo foi necessário a tal? Ou seja, na reposição da convivência ordenada e pacífica, no conjunto de medidas abstratamente idóneas a tal, houve uma opção pela que lesa, em menor medida, os direitos e interesses dos particulares?

Aqui, parece-nos indubitável que um raciocínio comparativo entre a medida concreta e uma qualquer medida hipotética (p.e., gás lacrimogéneo, escudos de proteção, bastões, balas de borracha (arma de baixa potencialidade letal, em contraponto às armas de fogo…) evidencia que a opção se encontra no espectro oposto do que era exigível: a utilização de armas de fogo, criando uma situação de risco à vida dos participantes, com prejuízo da integridade física dos manifestantes e da sua segurança, todos estes bens os quais o Estado tem a responsabilidade de preservar e proteger (Art.º 2, 9.º/b), 25/1.º, 27/1.º CRP).

E, por isso, os objetivos que esta atuação visou obter não se traduzem na ideia de que “os fins compensam os meios”, visto que os bens sacrificados não se justificam na relação com o fim que se pretende promover. Não nos parece admissível a colocação em perigo iminente de uma vida na contenção de um distúrbio típico nas manifestações.

Isto é corroborado pelo Decreto-Lei n.º 457/99, de 4 de novembro, que submete o uso de arma aos princípios da necessidade absoluta e da proporcionalidade (Art.º 2/1), i.e., configura a medida empregue no caso concreto como uma ultima ratio, estabelecendo ainda uma obrigação de meios quanto à redução ao mínimo das lesões (Art.º 2/2).

Quanto à responsabilidade:

Nos termos do artigo 266º da CRP e 4º do CPA, a Administração Pública atua na prossecução do interesse público, respeitando os direitos e interesses legalmente protegidos. Quando não os respeita, essa atuação deve ser apreciada à luz do regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas (Lei 67/2007, de 31 de dezembro, adiante apenas “LRCEE”), atendendo à clara imposição constitucional, sediada no Art.º 22 CRP, que alguns autores entendem como uma rutura clara relativamente à antiga ideia do “Estado irresponsável” e do “funcionário pessoal e exclusivamente responsável”. A situação em apreço é abrangida pelo âmbito de aplicação da LRCEE (Art.º 1).

Este regime assenta num pendor garantístico do particular face à atuação dos poderes públicos, conferindo-se acesso à solvabilidade do património público, no caso em concreto, quando estejam em causa atos ilícitos. Para isto, o legislador traçou dois caminhos: a responsabilidade exclusiva do Estado (Art.º 7) e a responsabilidade solidária do Estado (Art.º 8), consoante esteja em causa culpa leve do agente ou dolo. No caso em apreço, é aplicável este último, visto que existe uma intenção do agente de praticar o facto, sendo a sua conduta dirigida diretamente a produzi-lo (dolo direto), particularmente censurável tendo em conta o padrão de atuação exigível à luz do Decreto-Lei n.º 457/99, de 4 de novembro, cuja inobservância se traduziu na violação de direitos subjetivos fundamentais e de normas de proteção.

No âmbito deste regime, a atuação (correspondente ao pressuposto “facto”), aqui uma atuação administrativa atípica, que são aquelas atuações materiais e/ou informais que não se reconduzem à execução dos atos administrativos (caso da atuação de polícia), terá ainda assim de corresponder a um ato funcional (e não pessoal) – isto é traduzido no emprego da expressão “no exercício das suas funções e por causa desse exercício” no Art.º 8/2 LRCEE, no sentido em que o ato deve corresponder a uma prática dos órgãos e respetivos titulares na prossecução das atribuições do ente público a que pertencem, conforme as suas competências, o que se evidencia plenamente no caso em apreço.

        Admita-se, porém, uma ponderação do quantum indemnizatório à luz do Art.º 4 LRCEE, em linha com a posição da AAFDL no sentido de condenação de atos de violência no contexto de uma manifestação por natureza pacífica.

Sendo que existia um regulamento municipal e uma resolução do conselho de ministros em vigor , porque não foram estes considerados pela AAFDL ? Esta pergunta deve ser direcionada para os manifestantes, uma vez que a AAFDL não é promotora da manifestação. A sua posição foi de apoio à causa organizada pelos estudantes, visto que estão em debate interesses que se confundem com os fins da Associação.